近日，上海市高级人民法院网站公开了《王某与国家税务总局上海市税务局等不予退税决定及行政复议决定二审行政判决书》（2024）沪03行终133号，该案例为股权收购对赌失败导致税收争议的国内首例公开的司法判决，一石激起千层浪，在业内税收专业人士中产生了诸多热议。

本案中上诉人因诉被上诉人国家税务总局上海市青浦区税务局（以下简称青浦税务局）不予退税决定及被上诉人国家税务总局上海市税务局（以下简称市税务局）行政复议决定一案，不服上海铁路运输法院（2023）沪7101行初518号判决，向上海市中级人民法院提起上诉。上海市第三中级人民法院最终认为上诉人王某1的上诉请求和理由，现阶段尚缺乏充足的法律依据，本院实难支持。原审判决驳回王某1的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。同时判决书中提及“需要指出的是，本案所涉的股权转让和利润预测补偿模式，呈现了投融资各方为解决对目标公司未来发展不确定性而设计的交易新形态。案涉一揽子协议的合法有效履行，有助于提升市场活力，助推经济发展。为了营造更加规范有序、更显法治公平的税收营商环境，建议税务部门积极调整相关政策，持续优化税收征管服务举措，为经济新业态提供更合理更精准的税收规则，健全有利于高质量发展、社会公平、市场统一的税收制度。”

对此我们做进一步的分析和提出相关观点。

一、案情概要

2015年12月至2016年6月，案外人某某有限公司（以下简称某某公司）与王某1、案外人袁某某签订《发行股份及支付现金购买资产的协议》（以下简称《购买资产协议》）、《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》（以下简称《利润预测补偿协议》）、补充协议等，约定某某公司1（以下简称某某公司1）资产评估基准日为2015年12月31日。某某公司以交易对价115,000万元购买王某1、袁某某各持股50%的某某公司1股权，支付方式为支付现金及发行股份。王某1出让某某公司1股权的现金对价为25,000万元，股票对价为32,500万元。王某1、袁某某承诺某某公司1 2016-2019年度净利润目标分别不低于一定金额。若某某公司1未达到承诺净利润数，王某1、袁某某须按照协议约定进行补偿。2016年9月8日，王某1收到某某公司的现金对价25,000万元。某某公司另向王某1定向发行16,598,569股股票。2016年9月12日，上述股票预登记至王某1名下。同月26日，上述股票最终登记到账，王某1正式列入某某公司股东名册。2018年4月25日，某某公司实施2017年度权益分派方案“每10股转增10股”，王某1持有股票变为33,197,138股。2017年3月，王某1由某某公司1作为代某就现金对价款缴纳个人所得税5,000万元。

青浦税务局稽查局于2017年9月13日至2017年11月1日对王某12015年1月1日至2017年5月31日期间的纳税情况进行了检查，后作出沪地税青稽处（XXXX）XX号《税务处理决定书》（以下简称2018税务处理决定），责令王某1补缴个人所得税6,400万元，告知王某1可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向青浦税务局申请行政复议。王某1实际于2017年11月15日针对前述股票对价部分补缴个人所得税6,400万元，王某1未就2018税务处理决定提起行政复议。

因某某公司12018年度、2019年度净利润未达标，某某公司发布关于回购某某公司1未完成业绩承诺对应补偿股份的公告，2018年度王某1补偿20,730,949股股份，2019年度王某1补偿6,717,799股。2021年3月8日，某某公司发布关于重大资产重组项目涉及补偿股份部分注销完成的公告，已完成2018年度王某1及袁某某业绩补偿股份的回购注销手续。

2021年12月17日，某某公司发布关于某某公司1业绩承诺应补偿股票回购注销事项的进展公告，王某1向某某公司补偿的6,717,799股股份已于2021年3月4日注销。2022年10月11日，王某1认为其股权转让交易多申报和缴纳个人所得税53,744,652.18元，向青浦税务局申请退还。青浦税务局于同日受理，经审查于同年11月8日作出沪青税税通〔2022〕1990XX号《税务事项通知书》（以下简称被诉不予退税决定），认为王某1不符合误收多缴税款应退税情形，决定不予退税，并向王某1送达。王某1不服，向市税务局申请行政复议。市税务局于2023年1月8日受理，并向王某1、青浦税务局分别送达受理通知书、提出答复通知书。同月19日，青浦税务局提交行政复议答复书及相关证据材料。2023年2月22日，市税务局作出延期审理通知书，决定延长复议审理期限30日，并向王某1、青浦税务局送达。期间王某1提出阅卷申请，市税务局于2023年3月1日收到，联系王某1确认阅卷时间，约定的阅卷当日王某1告知市税务局取消阅卷。2023年3月16日，市税务局作出沪税复决字〔XXXX〕X号《税务行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉不予退税决定，并向王某1、青浦税务局送达。王某1仍不服，诉至原审法院，请求撤销被诉不予退税决定和被诉复议决定。

二、关于对赌协议的民事认定

根据《上市公司重大资产重组管理办法》(中国证券监督管理委员会令第214号) 第三十五条规定：采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后三年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号，简称《九民纪要》）二（一）条对“对赌协议”效力与履行进行了定义：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

三、关于对赌条款涉税争议观点

1、两次交易法观点

该观点认为，股权转让和后续的对赌事项（主要是对赌失败情形）是属于两次交易，应分别进行税收处理。该观点主要依据税收条款：

（1）《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函(2005)130号) 第一条规定：根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。

（2）《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号) 第二条规定：个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。

本案是基于以上税收规定，认为本次交易符合股权转让应缴纳个人所得税的情形，应税事实明确。

2、一次交易法观点

该观点认为，初始股权转让和后续的对赌交易安排属于一次交易，对赌协议是股权转让的延续，股权转让方支付的业绩补偿款应与股权转让初始交易对价进行合并税务处理。

该观点是从交易实质和事实结果为依据，可参考的理论为最高人民法院《九民纪要》对“对赌协议”定义为估值调整协议，其后续的回购或补偿行为是对初始交易估值的调整。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。

根据国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告(国家税务总局公告2014年第67号) 第八条、第九条规定：转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。根据该文件规定后续收入应该计入股权转让收入，基于一惯性和公平性原则，相应满足约定条件后退回的支付对价（本案为增发的股票），也应调减股权转让收入。

据笔者在事务所实际工作经验中接触了解的案例，各税务主管局按一次交易法处理的居多，很少碰到主管局按二次交易法处理。我们在网络上也找到一些公开案例，如下：

四、对赌失败允许退税的公开案例

1、东莞税务局：银禧科技涉及业绩对赌，个人股东准予退税。

2016年6月，广东银禧科技股份有限公司（股票代码300221，以下简称为“银禧科技”）与兴科电子科技有限公司（以下简称为“兴科电子”）原股东胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义签订了《广东银禧科技股份有限公司与认购方之业绩承诺补偿协议》（以下称“《业绩承诺补偿协议》”）。《业绩承诺补偿协议》约定，胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义作为业绩补偿义务人承诺：兴科电子2016-2018年度的净利润（扣除非经常性损益后）不低于人民币2.00亿元、2.40亿元和2.90亿元，并同意就兴科电子科技实际净利润数不足承诺净利润数的部分进行补偿。由于兴科电子2016年度至2018年度累计实现扣除非经常性损益后的净利润为-5,609.00万元，而2016年度至2018年度兴科电子累计承诺业绩为73,000.00万元，兴科电子科技业绩承诺完成率为0%。

根据《业绩承诺补偿协议》，胡恩赐、陈智勇、许黎明、高炳义需对公司进行业绩补偿（即对公司进行股份及现金补偿并退还已从公司取得的分红款）。2019年7月，银禧科技向东莞市税务局提交了个人所得税退税申请，根据兴科电子原股东胡恩赐、许黎明、高炳义补偿的股票，申请退税112,550,463.36元。

东莞税务局收到退税申请后，予以退税。2019年12月4日，银禧科技发布《关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》(公告编号2019-94)，确认收到胡恩赐、许黎明、高炳义现金补偿款合计 112,550,462.76元。

2、广州市税务局第三稽查局：业绩补偿退回的股份，计算个税时予以扣除

2020 年 3 月 31 日，国家税务总局广州市税务局第三稽查局在国家税务总局广东省税务局官网公告《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》（国家税务总局广州市税务局第三稽查局 2020 年第 91 号送达公告）,依据该公告书描述：自然人李菊莲 2014 年5月将其持有的广州市邦富软件有限公司的 38.096%股权(出资额   9,524,000.00元)转让给华闻传媒投资集团股份有限公司，取得股份对价收入 197,490,200.00 元（华闻传媒投资集团股份有限公司增发股份   14,436,421.00股，每股作价 13.68 元）和现金对价收入 76,800,000.00 元。李菊莲和华闻传媒签署了《标的资产盈利预测补偿协议》及补充协议一、补充协议二，依据上述协议约定，如果广州市邦富软件有限公司 2014 年、2015 年和2016 年各年度的实际净利润数低于预测数，李菊莲将向华闻传媒投资集团股份有限公司进行补偿。后由于广州市邦富软件有限公司有关年度的实际净利润数低于预测数，李菊莲补偿华闻传媒投资集团股份有限公司股份 1,038,644.00 股。

华闻传媒仅就现金对价部分扣缴个税 14,826,656.00 元和印花税 137,145.60元。

依据《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》，李菊莲应在 2014年 11 月（税款所属时期）就向华闻传媒投资集团股份有限公司转让广州市邦富软件有限公司股权事项缴纳“财产转让所得”项目个人所得税 50,084,080.90 元，减除广州市邦富软件有限公司已代申报缴纳的14,826,656.00元，李菊莲应补缴 2014 年11 月(税款所属时期)“财产转让所得”项目个人所得税 35,257,424.90元。

依据《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》核算李菊莲应缴的个人所得税情况如下：

从最后需补缴的股权转让个人所得税计算过程看，股权转让实际总价扣除了对赌股份补偿折算的股权转让价格(1,038,644.00 股* 13.68 元/股=14,208,649.92元)。

3、全信股份业绩补偿涉及股份回购注销，涉及损益调整长投计税成本。

全信股份(300447)2019年6月11日发布《关于业绩承诺补偿股份回购注销完成公告》(2019-040)称：根据南京全信传输科技股份有限公司（以下简称“公司”）与周一等 5 名自然人签订的《南京全信传输科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产协议》和《南京全信传输科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产盈利预测补偿协议》（以下简称“《盈利预测补偿协议》”），常州康耐特环保科技有限公司（以下简称“常康环保”）2016年-2018年经审计的净利润(以归属于母公司股东的扣除非经常性损益以及扣除常康环保与收入相关的先征后退增值税退税额的净利润为计算依据)分别不低于 4,800 万元、5,900   万元、6,700 万元，三年累计不低于 17,400 万元。2018 年度业绩承诺未完成，周一等 5 名自然人应按照《盈利预测补偿协议》中约定的补偿条款对公司进行补偿。本次回购的应补偿股份涉及股东周一等5人，回购注销的股票数量共计为 21,487,895.00 股(股份发行价格21.05元/股)，占回购前公司总股本的 6.87%。本次应补偿股份由公司以 1 元总价回购注销，上述股份已在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司完成注销手续。

全信股份2020年2月27日发布2019年度业绩快报，快报描述公司全资子公司常康环保2018年业绩大幅下降，常康环保原五名股东补偿股份产生公允价值变动收益2亿元左右，据此，公司2018年度谨慎确认相应递延所得税负债。2019年，常康环保原五名股东业绩补偿涉及股份回购注销后，公允价值变动收益转入营业外收入，公司经与当地税务部门进一步沟通，最新税务政策明确该笔收入不计入2019年度企业所得税应纳税所得额，而冲减当期长期股权投资计税成本，故将递延所得税负债冲回，因此影响2019年度归属于上市公司股东净利润5,100万元左右。

以上对于收购方，税务处理上已将原股权转让和后续对赌补偿进行合并税务处理。

另据了解，在全信股份收购常州康耐特环保科技有限公司5位股东100%股权后续对赌失败案例中，5位个人股东已退回个人所得税9046万元(21,487,895.00 股*21.05元/股*20%=90,464,037.95元)。

4、深圳罗湖区税务局按差额查补个人股权转让个人所得税

2024年08月06日《中国税务报》发表文章《个人股权转让，谨防疏忽申报纳税》，文中描述：罗湖区税务局工作人员去年3月在对辖区税源进行摸底排查时发现，一家企业的投资方信息发生变动，由个人李兰(化名)变为一家上市公司(以下简称B公司)。但在税收征管系统中查询B公司、A公司和李兰的纳税申报记录，但均未发现反映该笔交易的信息。

经税务工作人员查实，2018年底，李兰将其所持A公司的20%股权约定以1.2亿元的对价转让给B公司，同时，B公司与股权出让人李兰之间存在有关A公司业绩承诺的对赌协议。该股权原始出资额为200万元。因转让时点未实际支付对价，B公司未按照规定履行税款代扣代缴义务，之后李兰亦未就该笔交易进行纳税申报。最终因A公司未能达到对赌协议中的业绩承诺要求，B公司未按照约定的1.2亿元进行股权收购，实际只支付6600万元。

最终，有关交易双方积极配合税务机关，尽快按照规定补缴税款、滞纳金。

另据了解，该补缴税款是根据最后实际支付金额6600万元为转让价格计算缴纳个人所得税和相应滞纳金。

五、专家意见及笔者观点

1、专家意见

除研究各项法律规定和公开案例外，笔者也查阅了多个专家和学者关于对赌事项涉税处理的意见，比如高某某教授在2018年12月发表的《对赌协议或有对价所得税问题研究》一文中，认为对赌协议究其本质是对股权交易暂估价格的最终结算。根据文中对股权交易事项的定性（真实性、关联性），基于税收法定性原则、合理性原则、便于征管原则，建议针对下列情形适用合并税务处理：股权转让协议对赌条款涉及一方向另一方支付补偿的，一律按照合并税务处理原则。由于补偿只是对股权转让价格的最终确定，而税法规定的股权转让收入实现的时间为股权转让合同生效并且办理股东变更的当天。因此在股权变更的当期，转让方只能按照暂估价格计算股权转让所得，待股权转让合同履行完毕，转让方按照《企业所得税法实施条例》第九条规定的权责发生制原则追溯调整股权转让收入，涉及应补税款的，免予加收滞纳金，涉及应退税款的，由企业做出专项申报及说明后，办理退税或抵缴当期应纳所得税额。相应地，股权受让方应根据收到或支付补偿的金额调整持有目标公司股权的计税基础。

2、笔者观点

首先，根据《九民纪要》对对赌协议的效力和履行定义，其后续的回购或补偿行为是对初始交易估值的调整。上述提到的对赌条款是原股权转让合同履行的必要组成部分，如对赌失败，根据原股权转让协议规定，股权受让方可以将原发行股票收回并注销，该行为并不是股权转让方主动的交易行为。

其次，从税法的角度来看，税法对法律关系的界定以民商法为基础，原则上应当尊重、认可、承继民商法已经确定的法律关系和法律事实。除有例外规定，不能任意改变民商法已经认定的法律关系。根据对赌协议约定支付经济补偿，民商法已经认可属于对股权转让价格的调整，税法也应当相应地处理。对于原股权转让和后续业绩补偿事项，应认定属于一次交易行为更符合股权转让附带对赌协议的交易实质，符合税法的实质课税原则。一次交易行为的税务处理方式更契合股权转让附带对赌协议业绩补偿的经济实质，有利于平衡交易双方的税收负担。

再次，在实务中，《利润补偿协议》常见存在几种不同的补偿方式：比如：（1）由原股权转让方向购买方进行现金补偿；（2）由原股权转让方向标的公司进行现金补偿；（3）由原股权转让方向购买方进行股票补偿，该补偿股票由购买方以1元总价回购后予以注销。

文章开头所述案例，原股权转让方向购买方进行股票补偿，该补偿股票由购买方以1元总价回购后予以注销，由于在对赌期限内上市公司增发的股票属于限售股，并且在限售期内达到约定条件时即可将股票予以退回并注销，所以该部分增发的股票自始至终就无实际流通价值，不应定义为是股权交易结束后的一项单独的补偿，实际接受补偿方未获得实际价值补偿，我们认为股票补偿方式认定为是对初始交易对价的调整更为合理，是一次交易法的完整体现。上海市第三中级人民法院虽然最终维持驳回上诉人王某1的上诉请求，但从判决“现阶段尚缺乏充足的法律依据，本院实难支持”这样的表述也反映了上海法院作出判决前的纠结、无奈和遗憾。

综上所述，笔者更倾向于按一次交易观点确认纳税依据，最终个人所得税完税时对应的股权转让收入可以实际到手的股票数量为基础来计算对价，同时也建议税务局出台相关税收政策及解释，体现税收公平和税收中立原则，解决实务中各地税企争议和全国各地执行口径的差异。

作者：中汇（浙江）税务师事务所合伙人 师毅诚/经理 郑红翔

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