1、案例情况描述
中国境内A公司和B公司共同签署《投资协议》，双方约定共同出资在境内成立C公司，注册资本为6800万元人民币，A公司出资2000万元，占注册资本的29.41%，B公司出资4800万元，占注册资本的70.59%。A 公司在投资期间，向C公司派董事一名，不直接参与C公司的日常经营活动。A公司对C公司的投资期限为投资完成日之日起3+2年时间（原则上不超过3年，经B公司申请，A公司同意后可延长2年）。B公司在A公司投资期限届满之日前收购A公司持有的C公司的股权，收购后，A公司不再持有C公司的任何股权。
《投资协议》约定，在约定的3+2年投资期限内，C公司应当每年向A公司支付固定收益，固定收益率前3年按银行同期贷款基准利率执行；如果第3年末B公司未完成收购A公司持有的C公司股权，后2年固定收益率按银行同期贷款基准利率的120%执行，且B公司需要补足前3年因期限调整引起的银行同期贷款基准利率变动产生的收益差额数。图示如下：
上述“明股实债”安排下，被投资企业C公司每年向投资企业A公司支付的投资收益，以及投资期限届满后，投资企业A公司向B公司出让持有的C公司的股权，都涉及会计和税务的处理。
2、“明股实债”的会计处理
对于“明股实债”安排，在实务操作中，由于工商登记程序中被投资企业需要将“明股实债”的投资人登记为股东，因此，在会计处理上往往也将取得的投资款确认为股本(实收资本)进行核算。
依据实质重于形式的原则，按《企业会计准则第37号—金融工具列报》第七条：“企业应当根据所发行金融工具的合同条款及其所反映的经济实质而非仅以法律形式，结合金融资产、金融负债和权益工具的定义，在初始确认时将该金融工具或其组成部分分类为金融资产、金融负债或权益工具。”对于被投资企业就“明股实债”安排支付的投资收益，应与本金部分定性保持一致，即在本金定性为投资时，支付的投资收益应作为股息红利核算；在本金定性为金融负债时，支付的投资收益应作为利息核算。
2.1 按股权投资处理的会计处理
2.2 按债权投资处理的会计处理
3、“明股实债”的税务处
由于“明股实债”具有股权和债权的双重特性，因此在税务处理上，可能涉及“股权投资”及“债权投资”的双重税务影响，产生企业所得税、增值税、印花税的税负成本，以下我们将针对这三个税种进行分析。
3.1 “明股实债”的企业所得税处理
“明股实债”安排中，投资企业及被投资企业将在被投资企业向投资企业支付投资收益以及投资企业收回投资两个环节产生企业所得税的影响。而上述两个环节税务处理的关键在于从税务上判断该“明股实债”是否属于兼具权益和债权双重特性的“混合性投资行为”并同时符合《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称41号文）的相关规定。
3.1.1 “明股实债”产生投资收益的企业所得税处理
（1）对被投资企业的税务影响
实务中对于“明股实债”安排形成的投资收益，主要争议在于被投资企业向投资企业支付的“明股实债”的投资收益能否作为利息费用在其企业所得税税前扣除。针对该问题，41号文对“明股实债”中的投资收益列示了五条判断标准，在同时符合五条标准时，被投资企业就支付的投资收益可以作为利息处理，在企业所得税税前列支。
1) 被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同)
投资收益需要具有固定性，往往体现在投资企业的投资回报不与被投资企业的经营业绩相挂钩，并按照一定的计算公式进行计算，如“投资收益=实际出资至被投资企业的投资本金*投资收益率”。除投资收益外，投资企业将不再取得分红且不参与任何剩余收益的分配。
在实践中，投资企业为了保障固定收益的实现，投资合同中还可能进一步约定控股股东需对“明股实债”的投资收益承担差额补足义务，即被投资方承担还本付息义务，通常需承诺被投资企业的最低业绩，如果未达标的，则需要向投资方进行补足。因此，固定投资收益条款的本质上是对交易双方风险分担问题的约定，该类投资企业不愿承担投资风险，其所承担的风险接近或更类似于债权投资者。
2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金
相较于债权投资而言，股权投资者往往将伴随企业一同成长，根据企业的经营状况决定增加或减少投资成本，不具有确定的投资期限以及投资回报。如果某一投资具有明确的投资期限、特定的赎回投资及偿还本金条件，该种投资则更具有债权投资的属性。相反，如果赎回对价同净资产、市场价格等相挂钩，使得最终分配金额无法确定，我们认为，将不满足该款条件的认定标准。
3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权
该款主要为被投资企业在进行减资或清算情形下，判断投资企业对被投资企业财产在清偿负债或费用后的剩余财产是否具有所有权。在商业实践中，“明股实债”安排的《投资协议》中可能约定在企业清算时，该投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业的净资产不能按其出资比例享有所有权;也可能约定“明股实债”的投资企业不作为债权人受偿，但可优先于普通股股东进行受偿，同时约定被投资企业、其控股股东或者实际控制人将对剩余财产低于投资企业投资额的部分承担补足责任。针对上述两种情况，从商业实质来看，投资企业均未实际拥有被投资企业净资产的所有权，虽然在第二种情形下，该投资企业的清偿顺序劣后于债权，但鉴于在实务操作中，中国企业破产清算的清偿率通常仅为10%，即债权人在此时能够获偿的债务只有10%左右;而“明股实债”的投资企业通过被投资企业及其控股股东或者实际控制人承担的清偿补足责任，实现100%的清偿率，远远优于债权人。因此，通过“明股实债”安排的《投资协议》中清偿责任的约定，可能使得该安排满足“投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”这一条件。
4）投资企业不具有选举权和被选举权
参与董事会及监事会成员选举是股东选举权和被选举权的重要表现，相反债权投资者并不享有该种权利，若将投资收益定性为利息则要求“明股实债”的投资企业并不享有该种权利，即被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股比例进行表决或被选为成员。
但是在实务操作中，由于《公司法》明确规定了股东权利(如查账权、选举和更换董事、监事的权利等)，《投资协议》中对包括选举权和被选举权在内的这些法定权利，往往不会进行条款限制。因此，针对该条件的判断，我们认为应以投资企业在实际投资期间是否切实参与了选举和被选举行为、而非仅仅以协议约定进行判断，如“明股实债”的投资企业客观上未参与选举和被选举行为，则即便《投资协议》的条款约定中并未明确排除“明股实债”投资企业的选举权和被选举权，仍可能满足该条件。
5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动
国家税务总局发布的关于41号文的解读中，并未明确“投资企业日常生产经营活动”的定义，但通常理解，日常生产经营活动往往指为完成企业经营目标所从事与之相关的活动，具体包括销售购买商品、提供接受劳务、市场宣传，缴纳税款等事项。
此外，国家税务总局的解读中明确指出，投资资金如果指定了专门用途的，投资企业可以监督其资金运用情况。因此，投资企业监督其资金的用途不属于企业日常生产经营活动。投资人基于增信的需要往往要求进入被投资企业的董事会，抵押不动产，对重大事项有决策权，甚至派驻管理人员、保管印章等，但这些安排多数仍以保障投资人本金与利息预期收回为目标，并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权。
（2）对投资企业的税务影响
对于投资企业而言，对于“明股实债”安排的性质也应按照41号文进行判定。如定性为债权投资，根据《企业所得税法实施条例》，投资企业应将取得的投资收益确认为利息收入，并按照适用的税率缴纳企业所得税；相反，如定性为股权投资，在投资企业为中国居民企业的情况下，则其取得的投资收益属于《企业所得税法实施条例》所规定的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，投资企业可以就该部分投资收益享受免税待遇。
3.1.2 “明股实债”投资收回的企业所得税处理
1)对被投资企业的税务影响
“明股实债”安排中的投资收回行为系投资企业的交易行为，对被投资企业不会产生直接的所得税纳税义务。
2)对投资企业的税务影响
基于一致性原则，在“明股实债”同时符合41号文五条判断标准时，从税法角度已将该交易行为整体评价为债权投资，则后续的税务处理，均应按照债权投资进行。根据41号文规定，对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。
相反，如“明股实债”不符合41号文的判断标准，从税法角度，其应整体评价为股权投资。对于投资方来说，是正常的投资收回，如发生了股权转让，应确认股权转让所得或损失，如属于撤资，应按国家税务总局公告2011年第34号第五条的规定确认投资所得或投资损失，即投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。
3.2“明股实债”的增值税处理
(1)对被投资企业的税务影响
“明股实债”无论被定性于股权投资还是债权投资，其均为投资企业向被投资企业提供的交易行为，从增值税层面，不涉及被投资企业向投资企业提供应税行为，因此，被投资企业不产生增值税的纳税义务。
(2)对投资企业的税务影响
根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定，“各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间(含到期)利息(保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等)收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。”
《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税（2016）140号)“《销售服务、无形资产、不动产注释》(财税（2016）36号)第一条第(五)项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间(含到期)取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。”
如“明股实债”《投资协议》约定，被投资企业需要按期向投资企业支付固定的投资收益，且承诺投资企业的退出金额为其投资额本金或其他固定金额，则此时被投资企业对投资企业负有赎回或还本义务，投资企业所取得的投资收益属于保本收益，进而投资企业应当按照贷款服务适用6%的税率计算缴纳增值税。如“明股实债”《投资协议》约定，投资企业将按照投资期届满时投资企业的账面净资产或整体估值取得对应的分配财产，则投资企业取得的投资收益是可变的，其能否收回本金具有不确定性，因此，该投资收益和回购溢价，不属于保本收益，不应产生增值税纳税义务。
3.3 “明股实债”的印花税处理
(1)对被投资企业的税务影响
根据《中华人民共和国印花税法》规定，印花税的“营业账簿”税目以实收资本(股本)、资本公积合计金额作为计税依据，并适用万分之二点五的税率计算缴纳印花税。对于“明股实债”而言，由于印花税为对中国境内书立的应税凭证进行征税，因此,无论交易在企业所得税或增值税上如何定性，只要被投资企业在会计上将投资企业的投资资金作为实收资本(股本)、资本公积进行核算，则被投资企业即负有印花税纳税义务。
(2)对投资企业的税务影响
针对“明股实债”安排，投资企业向被投资企业支付投资款的行为，并非为投资企业的印花税应税行为，投资企业不应产生印花税的纳税义务。
作者：中汇（宁波）税务师事务所经理 阮彩波/助理 崔哲娜
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